Marjolein Dieperink is advocaat-partner bij advocatenkantoor AKD en verbonden aan de Vrije Universiteit in Amsterdam.
In zijn beschouwing op de eerste Klimaatnota van afgelopen vrijdag is de Raad van State uiterst kritisch op de diverse lopende wetgevingstrajecten ter uitvoering van het Klimaatakkoord. Deze trajecten zijn niet gebaseerd op een samenhangende en gecoördineerde aanpak, zijn onvoldoende inhoudelijk op elkaar afgestemd en een prioritering ontbreekt, aldus de Raad van State. Om die reden is dringend een wetgevingsprogramma nodig.
De Raad van State heeft het bij het rechte eind. Sterker nog, niet alleen in de huidige wetgevingsagenda, maar ook binnen de lopende projecten ter uitvoering van het Energieakkoord 2013, zijn er inefficiënties en onnodige belemmeringen die worden veroorzaakt door wetgeving. Het niet-bereiken van de klimaat- en energiedoelstellingen is dus mede terug te voeren op onvolkomenheden van het juridische systeem. Wie die doelen binnen handbereik wil brengen, moet ook de wetgeving aanpakken.
Het bedoelde wetgevingsprogramma dient de specifieke uitdagingen van (wet- en regelgeving gericht op) klimaat- en energieprojecten te benoemen. Op basis daarvan dienen dragende principes te worden geformuleerd, waarop bij het uitwerken van concrete wetten kan worden teruggevallen. Alleen op die wijze ontstaat samenhang en inhoudelijke afstemming. Ik meen dat er tenminste drie dragende principes zijn: (1) meervoudige schaarsteverdeling mag niet leiden tot inefficiëntie, (2) investeringszekerheid en de borging van publieke belangen gaan hand in hand, en (3) ruimtelijke-ordenings- en marktordeningsafwegingen moeten zo mogelijk worden geïntegreerd.
Eén procedure bij meervoudige schaarsteverdeling
Een meervoudige schaarsteverdeling is bijvoorbeeld aan de orde bij zon-PV-projecten. Daarvoor zijn vergunningen, subsidie en transportcapaciteit op het elektriciteitsnet vereist. Die opeenvolgende verdelingsprocedures kunnen in de praktijk problematisch zijn: vrijwel uitontwikkelde projecten kunnen niet worden gerealiseerd vanwege transportschaarste. De investeringen in een lang (publiekrechtelijk) voortraject waarin de vereiste ruimtelijke vergunningen en subsidies zijn verkregen, worden daarmee waardeloos. Zowel markt als overheid verspillen hierdoor tijd en geld.
Een ander voorbeeld vormen geothermie- en warmteprojecten. Deze projecten worden door meerdere wetten gereguleerd, die onvoldoende op elkaar zijn afgestemd. Zo worden er opsporingsvergunningen op grond van de Mijnbouwwet verleend, waarvan het maar de vraag is of die zullen leiden tot daadwerkelijke projecten. Bijvoorbeeld omdat het onzeker is of de vereiste omgevingsvergunningen, subsidies of warmteafzet daarvoor (tijdig) beschikbaar komen. Tegelijkertijd kunnen deze vergunningen, vanwege hun exclusieve karakter, wél-kansrijke projecten blokkeren.
Het momenteel bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel voor de Mijnbouwwet neemt deze bezwaren niet weg. Bovendien is daarin onvoldoende de samenhang met de Warmtewet 2 onderkend. Zo is de bevoegdheid van de minister van EZK voor geothermievergunningen onder de Mijnbouwwet niet in overeenstemming met de gemeentelijke regierol en de bevoegdheid voor de aanwijzing van een warmtebedrijf onder de Warmtewet 2.
Een dragend principe van het genoemde wetgevingsprogramma moet dan ook zijn dat verschillende schaarsten – zoals ruimte, financiering, transportcapaciteit, een exploitatierecht, etc. – bij voorkeur in één procedure worden verdeeld. Eerder is dit ook bij wind op zee gebeurd; het grote succes van de klimaat- en energieagenda van de afgelopen jaren.
Investeringszekerheid en borging van het publieke belang gaan hand in hand
Ten tweede is bij klimaat- en energieprojecten een samenloop van private belangen en publieke belangen aan de orde. Wet- en regelgeving dient daarom zowel de investeringszekerheid, als het publieke belang te borgen. In het kader van de Europese Green Deal en de Europese Klimaatwet wordt dit uitdrukkelijk onderkend. Dit zou tevens een prominent uitgangspunt moeten zijn van het Nederlandse wetgevingsprogramma.
Op basis van dit uitgangspunt moet vervolgens een duidelijk richtsnoer worden ontwikkeld voor het bepalen van de mate van overheidsingrijpen. Bijvoorbeeld: wanneer kan worden volstaan met uitsluitend publiekrechtelijke regelgeving (en handhaving), en wanneer is (verplichte) publiek-private samenwerking aan de orde? En onder welke omstandigheden is 100% publiek eigendom geboden?
Nadenken over deze vragen is niet nieuw. Zo zal de Mijnbouwwet publiek-private samenwerking voorschrijven voor geothermieprojecten, namelijk door EBN verplicht voor minimaal 20% financieel en risicodragend te laten participeren. Alleen met zo’n risicodragende participatie kan EBN een projectportfolio opbouwen, op basis waarvan zij kennis en ervaring kan delen en als publieke partner kan meepraten en -beslissen, aldus EZK.
Wat op dit moment ontbreekt en voor het wetgevingsprogramma hard nodig is, is een systematische en uniforme aanpak om deze materie te laten meewegen bij de vormgeving van wetgeving. Aanzetten zijn er al. Zo heeft de Raad van State tot uitgangspunt genomen dat een financiële en risicodragende participatie door de overheid slechts kan worden voorgeschreven als minder ingrijpende alternatieven niet toereikend zijn. Dit uitgangspunt staat mijns inziens niet op zichzelf, en zou ook een prominentere rol moeten krijgen in het debat over de vraag of publieke netwerkbedrijven een verplichte rol moeten krijgen in de warmtesector, althans ten aanzien van de warmte-infrastructuur.
Integratie van ruimtelijke ordening en marktordening
Ten derde is inherent aan klimaat- en energieprojecten dat ruimtelijke ordening en marktordening samengaan. In lijn hiermee zal bijvoorbeeld de toekomstige Energiewet –waarin de Elektriciteits- en Gaswet worden samengevoegd– ook zijn gericht op het ruimtelijk inpassen van het energiesysteem. Hoe deze doelstelling effectief wordt vertaald, is onduidelijk. De huidige wetgevingsagenda laat de scheiding tussen ruimtelijke-ordeningswetgeving en marktordeningswetgeving in stand.
Materieel zal de Energiewet echter ook ruimtelijke afwegingen moeten integreren. Denk bijvoorbeeld aan de verdeling van schaarse transportcapaciteit volgens de prioritering van projecten in de regionale energiestrategieën (RES), of met inachtneming van de voorkeursvolgorde voor zon-PV-projecten in de toekomstige Nationale Omgevingsvisie. Daar waar de huidige Elektriciteitswet niet een verdelingsprincipe (zoals first come first serve) voorschrijft, zal de toekomstige Energiewet ruimtelijke afwegingen en keuzes moeten integreren in de transportplicht voor netbeheerders, en de gronden om transportcapaciteit af te wijzen. In algemene zin dient het wetgevingsprogramma het dragende principe te formuleren dat ruimtelijke afwegingen en marktordeningsafwegingen zo veel mogelijk worden geïntegreerd in één toetsingskader.