Opinie | Het ter consultatie gebrachte Energiebesluit, behorend bij de aanstaande Energiewet, lost een heikel punt op rond faillissementen van energieleveranciers. Maar invoering van die regels duurt nog lang, en tot die tijd kunnen nog de nodige ongelukken gebeuren. Marien Boonman laakt de opstelling van de ACM op dit dossier, en wil dat de minister ingrijpt.
Eerder deze maand werd de faillissementsregeling die onderdeel van het Energiebesluit moet worden ter consultatie gelegd. Daarin wordt eindelijk een heikel punt opgelost: gaat een leverancier aan kleinverbruikers failliet, maar ziet een andere leverancier voldoende brood in de portefeuille om deze te kopen, dan behoudt u uw leveringsovereenkomst en geldt tussen u en deze overnemende leverancier dezelfde overeenkomst als die u eerst met uw eigen leverancier had. Wanneer de klanten (kleinverbruikers) van een leverancier via een restverdeling over alle andere leveranciers verdeeld worden, krijgen zij een modelcontract.
Uit de faillissementsregeling
“Tot het tijdstip waarop de Autoriteit Consument en Markt een aanwijzing als bedoeld in artikel 2.24a, derde lid, van de wet geeft, maar uiterlijk tot en met tien werkdagen na de dag waarop de beschikking tot intrekking van de leveringsvergunning is gegeven kan, de vergunninghouder dan wel de curator de geldende leveringsovereenkomsten en leveringsovereenkomsten inzake peer-to-peer-handel met de eindafnemers met een kleine aansluiting, alsmede de gegevens, bedoeld in [2.18.2 Artikel 1, eerste lid, onderdeel a, en tweede lid, eisen aan de vergunning], overdragen aan een andere vergunninghouder.”
(Bron: de Faillissementsregeling, gepubliceerd op 14 december 2023)
Logisch, zou ieder weldenkend mens zeggen. Echter: tot nu toe bleek dit niet zo vanzelfsprekend. De ACM is, ondanks uitspraken van de rechtbank, van mening dat de staande praktijk, waarbij ook bij een overname van het klantenbestand de klant een nieuwe overeenkomst voor zijn kiezen krijgt, door de beugel kan. Het ministerie van Economische Zaken en Klimaat maakt nu een einde aan deze slepende discussie.
Maar deze duidelijkheid komt er helaas pas als de Energiewet en daarna het Energiebesluit daadwerkelijk in werking treden. Tot die tijd hebben we te maken met (rechts-)onzekerheid voor alle betrokkenen bij een faillissement van een vergunninghoudende leverancier. De bepalingen in het nieuwe besluit zijn dan ook een stap in de goede richting, maar een nog betere stap zou zijn om zo snel mogelijk soortgelijke bepalingen in de nu geldende besluiten op te nemen.
Waar zit nu de pijn?
Het nu geldende wettelijke kader voorziet namelijk in een soortgelijke regeling. Deze is vastgelegd in het vijfde lid van artikelen 3 en 2 van de huidige Besluiten Leveringszekerheid bij de Gaswet respectievelijk de Elektriciteitswet (het betreft hier artikel 3, vijfde lid, van het Besluit leveringszekerheid Gaswet en artikel 2, vijfde lid, van het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998; kortheidshalve zal ik in de rest van dit artikel aan deze bepalingen gezamenlijk refereren als ‘lid vijf’ of ‘het vijfde lid’). Deze regeling geeft in geval van een restverdeling expliciet aan dat de ‘restverdeelde’ klanten een nieuwe overeenkomst krijgen. Bij een ‘overname van het klantenbestand’ wordt hiervan geen melding gemaakt. In redelijk zou je dus verwachten dat de overeenkomst zoals deze gesloten is dan in stand blijft. De overnemende leverancier neemt de klanten immers vrijwillig over.
Maar toen ik mij in 2020 de praktijk van de faillissementsprocedure uit liet leggen, bleek de praktijk anders. In de eerste vensterperiode kon ‘de kaartenbak’ (zoals vaak aan het klantenbestand gerefereerd wordt) inderdaad door de curator verkocht worden. Alle klanten gaan dan over naar de kopende leverancier. Belangrijk punt hierbij is dat de klant gedurende deze periode zelf niet over mag stappen. Het is dus geen ‘kiezen of delen’; de kleinverbruiker ontvangt een bericht waarin hem medegedeeld wordt dat hij met ingang van een zekere datum klant is van zijn nieuwe leverancier. Dit gebeurt dus, vanuit het oogpunt van de kleinverbruiker, unilateraal.
De enige conclusie die ik kon trekken, met name op basis van de uitleg van de praktijk, was dat de leveringsovereenkomst op dat moment mee over gaat. De kopende partij betaalt immers voor de klantenportefeuille; kennelijk wil hij het recht om energie te leveren aan de betreffende aansluitingen graag hebben. Aangezien bij elke overeenkomst zowel rechten als plichten horen, is het niet meer dan redelijk dat wanneer bij de aankoop van ‘het recht leverancier te zijn voor een aansluiting’ ook de plichten die bij die levering(sovereenkomst) horen inbegrepen zijn.
Niets bleek minder waar. Het bleek staande praktijk dat de overeenkomsten ‘verscheurd’ werden. In totale verwarring bleef ik achter. Immers, een concrete bepaling op grond waarvan de bestaande overeenkomst ‘verscheurd’ zou mogen worden ontbreekt. Dit in tegenstelling tot het zesde lid (onder c) van de eerder genoemde artikelen, die de zogeheten restverdeling regelen:
[Indien op de elfde werkdag na het tijdstip waarop een beschikking is genomen deze beschikking niet inwerking is getreden of niet is ingetrokken, of indien dat korter is, het tijdstip waarop Onze Minister besluit dit lid toe te passen:] “zet de aldus aangewezen vergunninghouder met een overeenkomst voor onbepaalde tijd en verder onder zijn voorwaarden de levering van elektriciteit aan de aan hem toegewezen kleinverbruikers vanaf de datum van toedeling voort;”
Naast dit evidente verschil is er nog een belangrijk verschil: de leveranciers die onder deze regeling klanten toebedeeld krijgen, kiezen hier in principe niet voor. De essentie van de restverdeling is juist dat, wanneer er geen koper gevonden kan worden, de klanten toch érgens ondergebracht moeten worden. Ze worden dus verdeeld over alle vergunninghoudende leveranciers.
Uitleg waarom de overeenkomsten dan toch verscheurd mochten worden onder lid vijf bleek niet voorhanden. Jurisprudentie evenmin.
Uitspraken van de rechtbank Amsterdam
Fast forward naar twee jaar later. Op 21 oktober 2022 publiceert de rechtbank van Amsterdam twee uitspraken (gedaan op 7 oktober 2022 en 10 oktober 2022) die ik eerder samenvatte als “Marien heeft toch wel een punt”: klanten die onder lid vijf na het intrekken van de vergunning van Flexenergie bij Innova terecht waren gekomen, hadden hun rekening niet betaald. Innova daagde hen uiteindelijk voor de rechter. De rechtbank overwoog daarbij onder meer het volgende, en ik citeer:
“Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat de ACM eiseres niet ingevolge artikel 2 lid 6 onder b en c van het Besluit heeft aangewezen. Bij gebrek aan een andere wettelijke basis en de afwezigheid van een toelichting van de zijde van eiseres op dit punt, kan de leveringsverplichting van Flexenergie niet anders op eiseres zijn overgegaan dan door overname ingevolge artikel 2 lid 5 onder b van het Besluit. Nu eiseres hieromtrent niets heeft gesteld en de stukken ook geen nadere uitleg geven, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de energieovereenkomst die bestond tussen Flexenergie en gedaagde, door eiseres is overgenomen. Deze overeenkomst dient in dat geval door eiseres onder dezelfde voorwaarden die golden bij Flexenergie te worden voortgezet. Het betoog van eiseres dat zij zich heeft gebaseerd op een door de ACM geautoriseerde “tussenvorm” maakt het vorenstaande niet anders. Nog afgezien van het feit dat van een autorisatie voor die “tussenvorm” door de ACM in dit geding niet is gebleken, valt niet in te zien op basis van welke bevoegdheid de ACM een dergelijke autorisatie kan afgeven in de privaatrechtelijke verhouding tussen de energieleverancier en haar klant. De ACM heeft slechts de mogelijkheid om op basis van een aanwijzing de leveringszekerheid te garanderen indien geen overeenkomst met de curator tot stand komt. Het overnemen van alleen het “klantenbestand”, zonder dat daarbij de energieovereenkomsten worden overgenomen, zoals door eiseres wordt bepleit, is een figuur die in het Besluit niet voor komt.”
Precies wat er als staande praktijk werd aangeduid1, namelijk de overname van alleen ‘de kaartenbak’ en niet de overeenkomsten, is volgens de rechtbank “een figuur die niet in het Besluit voor komt”.
Reden voor ACM om op zijn minst haar excuses aan te bieden, zou je zeggen. Inmiddels was Welkom Energie failliet gegaan, een avontuur waarbij Eneco een grote portefeuille kon kopen voor een grijpstuiver – Eneco betaalde zo’n €10 per aansluiting voor de portefeuille. Alles onder toeziend oog van ACM, die het goed vond. In de tussentijd zaten diezelfde klanten in onzekerheid over wat er met hun voorschotten zou gebeuren.
Een briefje aan alle voormalige Welkom Energie-klanten, die nou niet bepaald een bodemprijs betaalden bij Eneco en soms hun vaste-prijs-overeenkomsten in rook zagen opgaan, was toch wel gepast geweest.
Verrassend en teleurstellend
De reactie van de ACM was dan ook gelijke delen verrassend en teleurstellend. ACM stelde op basis van een bij de landsadvocaat ingewonnen advies dat er nergens expliciet stond dat de overeenkomst overgenomen moest worden. Blijkbaar mag je hem dan in de ogen van de toezichthouder verscheuren. Op grond waarvan dit dan mag, daarover is de ACM nog altijd niet duidelijk. Wel is duidelijk dat zij het advies van de landsadvocaat blijkbaar belangrijker vindt dat de uitspraak van de rechtbank.
De ACM geeft desgevraagd dan ook aan niet van plan te zijn de staande praktijk te veranderen. De wet is blijkbaar niet duidelijk (hoewel de rechtbank zo vriendelijk is geweest hem best helder uit te leggen). De consequenties daarvan zijn wellicht niet plezierig. Immers: gegeven dat de rechtbank het bij het rechte eind heeft (en het lijkt mij in een rechtsstaat goed gebruik om daar in elk geval maar van uit te gaan) is het niet bepaald voordelig om nog onder lid 5 een portefeuille over te nemen. Als leveranciers failliet gaan (wat vaak het geval is bij een overname van het klantenbestand onder lid vijf) is de kans dat zij hun energie eigenlijk te goedkoop verkocht hebben niet gering. Voortzetten van de levering wordt dus mogelijk verlieslatend. Weinig aantrekkelijk voor een commercieel bedrijf. Het gevolg: altijd een restverdeling. Dit kan nadelige gevolgen hebben.
Toch is de houding van ACM problematisch. Ten eerste is het volgens mij geen goed signaal dat een toezichthouder feitelijk een uitspraak van de rechtbank naast zich neerlegt. Ten tweede brengt het op dit moment onzekerheid met zich mee. Leveranciers zien de ACM beweren dat zij onder lid 5 een nieuwe overeenkomst aan een klant “toe mogen dienen”, tegelijkertijd oordeelt de rechtbank dat een klant in zo’n geval niet hoeft te betalen. Wat voert dan de boventoon?
Het Energiebesluit maakt in elk geval korte metten met deze houding van de ACM. Bij een ‘overname van de kaartenbak’ gaan de overeenkomsten mee. Bij een restverdeling niet. Einde discussie.
Toch zit het niet lekker. Het vaarwater in de energiemarkt is nog altijd niet rustig, en het is niet ondenkbaar dat er nog ongelukken gebeuren voor de Energiewet en bijbehorende Besluiten in werking treden. Tot die tijd (en het is nog maar de vraag wanneer dat wordt) hebben we te maken met de hierboven omschreven problematiek. Iedereen heeft behoefte aan zekerheid, en eerlijkheid gebiedt te zeggen dat over de uitspraak van de rechtbank Amsterdam de nodige discussie mogelijk is en ook gevoerd wordt2. Het zou, nu de bepalingen voor het Energiebesluit geschreven zijn, toch haalbaar moeten zijn om het vijfde lid van de Besluiten Leveringszekerheid zo aan te passen dat deze zó helder zijn dat er geen discussie meer mogelijk is. (wp)
Marien Boonman werkt als onafhankelijk adviseur in de energiesector. Hij werkte eerder onder meer voor NEDU en is momenteel actief voor BAS BV. Dit stuk schreef hij op persoonlijke titel.
Noten
[1] Van de tien door auteur bestudeerde gevallen mondde er één uit in een restverdeling, werd in 8 gevallen het klantenbestand zonder de overeenkomsten overgenomen en werden alleen na de intrekking van de vergunning van Orro de overeenkomsten door de nieuwe leverancier (Innova) overgenomen.
[2] Zo verscheen over de uitspraken eerder al een (kritische) noot: JOR 2023/48 met annotatie van mr. A.S. Frommelt.